Brief für GmbH-GF/-Gesellschafter des Monats Dezember 2011

Sehr geehrte Damen und Herren,

der Ihnen nun vorliegende Brief möchte Sie über wesentliche vollzogene oder geplante Änderungen im Steuer- und Wirtschaftsrecht der letzten Monate informieren und Ihnen Anlass bieten, auch bestehende Sachverhalte zu überprüfen.

Bitte lesen Sie im Einzelnen:

Inhalt

1. Sind Fremdgeschäftsführer und Vorstände unionsrechtlich Arbeitnehmer?

Rechtslage
Eine Vielzahl arbeitnehmerschützender Regelungen ist europarechtlich kodifiziert. Darunter fallen insbesondere Regelung des Diskriminierungsschutzes und grundlegende Arbeitnehmerschutzvorschriften (hier: Mutterschutz). Dabei gilt, dass sich diese europarechtlichen Regelungen nach dem unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff richten. Nach deutschem Arbeitnehmerbegriff sind Mitglieder eines Vertretungsorgans einer Kapitalgesellschaft, insbesondere der GmbH-Geschäftsführer, in keinem Fall als Arbeitnehmer anzusehen, weil der Geschäftsführer Arbeitgeberfunktionen wahrnimmt. Entsprechend kann der Geschäftsführer auch keine Arbeitnehmerschutzrechte in Anspruch nehmen. Für den Bereich des Mutterschutzes hatte der Europäische Gerichtshof (EuGH) auf eine lettische Vorlagefrage hin darüber zu entscheiden, ob die Kündigung bzw. die Abberufung einer schwangeren Geschäftsführerin aufgrund geltender Mutterschutzvorschriften wirksam sein kann.

Sachverhalt
Die Klägerin war (für 3 Jahre) zur Geschäftsführerin einer Kapitalgesellschaft berufen, ohne an deren Kapital beteiligt zu sein (sogenannte Fremd-Geschäftsführerin). Ob ein schuldrechtlicher Anstellungsvertrag bestand, war zwischen den Parteien streitig. Jedenfalls erhielt die Geschäftsführerin eine Vergütung und hatte Urlaubsansprüche. Als die Schwangerschaft der Klägerin bekannt wurde, berief das Aufsichtsgremium der Kapitalgesellschaft die Geschäftsführerin ab, was gleichbedeutend mit der Kündigung eines etwaigen Anstellungsvertrages war. Nach lettischem Recht war insbesondere die Abberufung jederzeit uneingeschränkt zulässig. Die Klägerin machte geltend, sie sei alleine wegen ihrer Schwangerschaft in diskriminierender Weise und unter Verstoß gegen unionsrechtlichen Mutterschutz abberufen bzw. gekündigt worden.

Entscheidung
Der EuGH gab der Klägerin Recht. Der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff sei dadurch gekennzeichnet, dass eine Person während einer bestimmten Zeit für eine andere nach deren Weisung Leistungen erbringe, für die sie eine Vergütung erhalte. Dass das lettische Recht das Verhältnis zwischen Mitglied der Geschäftsführung einer Kapitalgesellschaft und Kapitalgesellschaft nicht als Arbeitsverhältnis einstufe, sei für die unionsrechtliche Einordnung nicht maßgeblich. Vor diesem Hintergrund sei für Zwecke der Gewährung unionsrechtlichen Mutterschutzes die Arbeitnehmereigenschaft eines Mitglieds der Unternehmensleitung einer Kapitalgesellschaft zu bejahen. Die Arbeitnehmereigenschaft bestehe, wenn das Leitungsmitglied der Gesellschaft gegenüber Leistungen erbringe und in sie eingegliedert sei, wenn es seine Tätigkeit für eine bestimmte Zeit nach der Weisung oder unter der Aufsicht eines anderen Organs dieser Gesellschaft ausübe und als Gegenleistung für die Tätigkeit ein Entgelt erhalte. Zudem wies der EuGH darauf hin, dass eine nationale Regelung, die eine Kündigung eines schwangeren Mitglieds der Unternehmensleitung einer Kapitalgesellschaft erlaube, wegen des unionsrechtlichen Diskriminierungsverbots selbst dann unzulässig sein könnte, wenn das Mitglied der Unternehmensleitung nicht unter den unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff fiele.

Konsequenz
Die Entscheidung hat auch Auswirkungen für Deutschland, das in seinen nationalen Regelungen mit den im Verfahren vor dem EuGH streitgegenständlichen lettischen Gesetzesregelungen zumindest vergleichbar ist. Konkret bedeutet dies, dass jedenfalls weibliche Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft und Fremdgeschäftsführerinnen einer GmbH unter den Anwendungsbereich des Mutterschutzgesetzes fallen. Ob sie mit allen Konsequenzen als Arbeitnehmerinnen anzusehen sind, ist nicht abschließend festgestellt; allerdings geht die Ansicht des EuGH wohl in diese Richtung.

2. Neues Gesetz zur Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG)

Rechtslage
Am 27.10.2011 hat der Deutsche Bundestag das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) verabschiedet. Ziel des Gesetzes ist, die Sanierungswahrscheinlichkeit von krisengefährdeten Unternehmen zu steigern und damit Arbeitsplätze zu erhalten. Die geänderten bzw. neu eingefügten insolvenzrechtlichen Vorschriften werden voraussichtlich im ersten Quartal 2012 in Kraft treten.

Die wichtigsten Änderungen des ESUG
Insbesondere zur Zielerreichung beitragen sollen die Stärkung des Einflusses der Gläubiger auf die Auswahl des Insolvenzverwalters sowie die Stärkung der Position von Clearinghäusern. Daneben soll der Zugang zur Eigenverwaltung vereinfacht werden. Weiterhin ist beabsichtigt, durch eine Konzentration der gerichtlichen Zuständigkeiten eine dauerhafte Qualitätssteigerung zu erreichen. Die Einführung des neuen sogenannten Schutzschirmverfahrens ermöglicht es, innerhalb von 3 Monaten unter Aufsicht des vorläufigen Sachwalters und frei von Vollstreckungsmaßnahmen in Eigenverwaltung einen Sanierungsplan auszuarbeiten, der anschließend als Insolvenzplan umgesetzt werden kann. Weitere zentrale Neuerung ist, dass über einen Insolvenzplan in die Anteilsrechte der an der insolventen Gesellschaft beteiligten Personen eingegriffen werden kann. Insbesondere besteht die Möglichkeit, Forderungen von Gläubigern in Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte an der notleidenden Gesellschaft umzuwandeln ("dept-equity-swap").

Aussicht
Mit der bestehenden Insolvenzordnung (InsO) hat der Gesetzgeber trotz entsprechender Instrumente bisher nicht für die Pflicht zu einer frühzeitigen Antragstellung und damit einhergehenden Sanierung gesorgt. Die Neuregelungen zum Planverfahren sowie das Schutzschirmverfahren bieten nunmehr einen Anreiz zur frühzeitigen Antragstellung. Andererseits ist zu befürchten, dass sich Neugläubiger ggf. einer stammkapitallosen Gesellschaft gegenübergestellt sehen und ihr Ausfallrisiko steigt. Ferner bestehen Bedenken, dass aufgrund der Einbindung der gesellschaftsrechtlichen Gestaltungen zur Umwandlung von Forderungen in Eigenkapital, Hedgefonds o. ä. gezielt Forderungen aufkaufen, um so die Herrschaft über das Schuldnerunternehmen zu erlangen.

3. Elternzeit kann nur mit Zustimmung des Arbeitgebers verlängert werden

Rechtslage
Nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) müssen Arbeitnehmer, die Elternzeit in Anspruch nehmen wollen, gegenüber dem Arbeitgeber erklären, für welche Zeiträume innerhalb von 2 Jahren Elternzeit genommen werden soll. Die so festgelegte Elternzeit kann der Arbeitnehmer nur verlängern, wenn der Arbeitgeber zustimmt.

Sachverhalt
Die Klägerin arbeitete seit 2005 in Vollzeit bei dem beklagten Arbeitgeber. Nach der Geburt ihres fünften Kindes in 2008 nahm sie für ein Jahr Elternzeit in Anspruch. Kurz vor Ablauf der Elternzeit bat sie den Arbeitgeber unter Berufung auf ihren Gesundheitszustand erfolglos, der Verlängerung der Elternzeit um ein weiteres Jahr zuzustimmen. Als die Klägerin nach dem regulären Ende der Elternzeit ihre Arbeit nicht wieder aufnahm, mahnte der Arbeitgeber sie wegen unentschuldigten Fehlens ab. Mit der hiergegen gerichteten Klage war die Klägerin zunächst vor dem Arbeitsgericht erfolgreich; der Arbeitgeber wurde verurteilt, der Verlängerung der Elternzeit zuzustimmen und die Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen. Die Richter der zweiten Instanz sahen dies anders und billigten dem Arbeitgeber zu, seine Zustimmung zur Verlängerung der Elternzeit bis zur Grenze des Rechtsmissbrauchs zu verweigern. Danach sei die Abmahnung berechtigt gewesen. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) gab schließlich wieder der Klägerin Recht.

Entscheidung
Die Richter der zweiten Instanz werden sich nochmals mit der Sache beschäftigen müssen. Ein Arbeitgeber muss nämlich nach billigem Ermessen darüber entscheiden, ob er der Verlängerung der Elternzeit zustimmt. Ob dabei im vorliegenden Fall alle wichtigen Umstände berücksichtigt wurden, muss das Untergericht noch klären und sodann erneut entscheiden, ob die Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen ist.

Konsequenz
Ein Arbeitgeber darf jedenfalls nicht völlig frei über die Verlängerung einer Elternzeit entscheiden. Vielmehr muss er zwischen seinen und den Interessen des Arbeitnehmers abwägen und alle relevanten Faktoren in seine Entscheidung einbeziehen. Eine unvorhergesehene Entwicklung in der Lebensplanung des Arbeitnehmers muss demnach z. B. ebenso berücksichtigt werden wie eventuell auslaufende befristete Verträge.

4. Zur Pflichtmitgliedschaft in der IHK 

Kernaussage
Wird eine Rechtsanwalts- und Steuerberatergesellschaft in der Rechtsform einer GmbH geführt, besteht eine Pflichtmitgliedschaft für die GmbH in der Industrie- und Handelskammer (IHK), auch wenn der Geschäftsführer als Steuerberater und Rechtsanwalt bereits Zwangsmitglied in der Steuer- und Rechtsanwaltskammer ist. Eine doppelte Pflichtmitgliedschaft ist sowohl mit Verfassungsrecht als auch Europarecht vereinbar.

Sachverhalt
Die Klägerin ist eine Rechtsanwalts- und Steuerberatungsgesellschaft in der Rechtsform einer GmbH. Ihr Geschäftsführer ist als Steuerberater und Rechtsanwalt tätig und daher Zwangsmitglied der Steuer- und Rechtsanwaltskammer. Die beklagte IHK hat die Klägerin zu Mitgliedsbeiträgen herangezogen, da diese als zur Gewerbesteuer veranlagte GmbH mit einer Betriebsstätte im Bezirk der Beklagten Kammerzugehörige ist. Die Klägerin habe damit zwingend die Kammerbeiträge zu entrichten. Gegen diesen Beitragsbescheid hat die Klägerin Klage erhoben, da hiergegen verfassungsrechtliche und auch europarechtliche Bedenken bestünden. Die Klage blieb schließlich auch vor dem Oberverwaltungsgericht (OVG) erfolglos.

Entscheidung
Eine Pflichtmitgliedschaft sowohl in de IHK als auch in einer Kammer der freien Berufe ist zulässig. Sie ist keine unzulässige Beschränkung der Berufsausübungsfreiheit und verstößt damit nicht gegen Verfassungsrecht. Denn die doppelte Pflichtmitgliedschaft ist durch unterschiedliche legitime öffentliche Aufgaben der Kammern gerechtfertigt. Auch liegt kein Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit vor, zumal kein grenzüberschreitender Bezug gegeben ist. Darüber hinaus knüpft die Pflichtmitgliedschaft der IHK an die Betriebstätte im Inland an, so dass sowohl Unternehmer im Inland als auch solche aus den Mitgliedstaaten gleichermaßen erfasst werden.

Konsequenz
Das Urteil fügt sich in die bisherige Rechtsprechung ein, wonach bereits das Bundesverfassungsgericht entschied, dass die Pflichtmitgliedschaft in der IHK zulässig ist. Das OVG weist zu Recht auf die unterschiedlichen Rechtssubjekte hin, stellt dann aber klar, dass selbst eine mehrfache Pflichtmitgliedschaft keinen ernstlichen Zweifeln ausgesetzt ist.

5. Pensionsrückstellungen können mit den Anschaffungskosten zu bewerten sein

Kernaussage
Werden im Rahmen eines Betriebsübergangs Pensionsverpflichtungen gegen Entgelt übernommen, sind diese mit ihren Anschaffungskosten und nicht mit dem Teilwert (§ 6a EStG) zu bewerten. Der entgeltliche Erwerb einer Verpflichtung löst grundsätzlich keinen "Erwerbsgewinn" aus.

Sachverhalt
Die Klägerin, eine GmbH, erwarb zum 1.11.1999 mit einem Betriebsveräußerungsvertrag einen Fertigungsbetrieb, führte diesen fort und übernahm auch die aufgrund von Pensionszusagen bestehenden Pensionsverpflichtungen gegenüber den übernommenen Arbeitnehmern. Der Wert der Pensionsverpflichtungen wurde auf den Übertragungsstichtag mit einem Abzinsungssatz von 6 % ermittelt und minderte gemäß Betriebsveräußerungsvertrag den zu zahlenden Kaufpreis. Die GmbH wies diesen Wert in der Eröffnungsbilanz aus. Zum Abschlussstichtag des ersten Geschäftsjahres lag ein Pensionsgutachten vor, in dem ein niedrigerer Teilwert ermittelt wurde, mit einem Hinweis, der in der Eröffnungsbilanz ausgewiesene Wert müsste beibehalten werden, da es sich um Anschaffungskosten handele. Das Finanzamt war der Meinung, in der Folgebilanz sei die Pensionsrückstellung mit dem Teilwert zu bewerten, so dass eine gewinnerhöhende Auflösung vorzunehmen sei.

Entscheidung
Das Finanzgericht Münster war der Ansicht, dass bei einer Bewertung der Pensionsrückstellungen zum Folgestichtag mit dem Teilwert eine Gewinnrealisierung erfolgt, die gegen die Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung spricht. Die Rückstellung ist deshalb solange mit den angemessenen Anschaffungskosten zu bewerten, bis der Teilwert höher ist.

Konsequenz
Das Gericht hat in seiner Entscheidung die Grundsätze zur Erfolgsneutralität von Anschaffungskosten auch auf den Erwerb von Pensionsverpflichtungen übertragen. Zu beachten ist, dass Erhöhungen der Pensionsrückstellungen auch erst ab dem Zeitpunkt möglich sind, in dem der Teilwert die Anschaffungskosten übersteigt.

6. Wann dürfen Registergerichte Gesellschafterlisten zurückweisen?

Kernaussage
Jede Veränderung in der Person der Gesellschafter einer GmbH oder des Umfangs ihrer Beteiligung erfordert nach dem Gesetz eine Korrektur der Gesellschafterliste und deren (Neu-)Einreichung zum Handelsregister. Steht die Abtretung eines Geschäftsanteils unter einer aufschiebenden Bedingung, besteht indes noch kein Bedürfnis, die Gesellschafterliste zu ändern. Das Registergericht ist berechtigt, eine Liste mit lediglich angekündigten Veränderungen zurückzuweisen, denn hier ist kein Rechtsschutzbedürfnis ersichtlich: ein aufschiebend bedingt abgetretener Geschäftsanteil kann nicht vor Bedingungseintritt von einem Dritten gutgläubig erworben werden.

Sachverhalt
Ein Notar hatte eine Gesellschafterliste einer GmbH zum Handelsregister eingereicht und darauf zu einem Geschäftsanteil einer Gesellschafterin vermerkt: "aufschiebend bedingt abgetreten". Weitere Änderungen ergaben sich aus der Liste nicht. Das Registergericht lehnte die Aufnahme der Gesellschafterliste ab, da sie keine bereits eingetretenen Veränderungen enthalte. Mit den hiergegen gerichteten Beschwerden blieb der Notar erfolglos.

Entscheidung
Die Verpflichtung zur Einreichung einer aktualisierten Gesellschafterliste setzt nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut erst mit Wirksamwerden der Veränderung in der Person des Gesellschafters ein. Vereinzelt wird es für zulässig gehalten, dass der Notar unmittelbar nach einer aufschiebend bedingten Anteilsabtretung eine neue Liste einreichen darf, die der hinterlegten entspricht, jedoch den Zusatz auf die bedingte Abtretung enthält (sog. "Zwei-Listen-Modell"). Diese Auffassung teilt der Bundesgerichtshof nicht, denn ein aufschiebend bedingt abgetretener Geschäftsanteil kann von Gesetzes wegen nicht vor Bedingungseintritt von einem Dritten gutgläubig erworben werden. Die Gesellschafterliste begründet keinen Vertrauenstatbestand für die Freiheit des Geschäftsanteils von Belastungen oder für die uneingeschränkte Verfügungsmacht des Gesellschafters. Der gute Glaube bezieht sich vielmehr nur auf die Rechtsinhaberschaft.

Konsequenz
Dem Bestreben, einem Ersterwerber nach einer aufschiebend bedingten Geschäftsanteilsabtretung ein Mittel gegen einen gutgläubiger Erwerb dieses Anteils bei einer erneuten Abtretung durch den Veräußerer (Zweiterwerb) an die Hand zu geben, kann nicht mit der Einreichung einer neuen Gesellschafterliste Rechnung getragen werden. Es steht nicht im Belieben der Beteiligten, den Inhalt der von ihnen eingereichten Liste abweichend von den gesetzlichen Vorgaben um weitere, ihnen sinnvoll erscheinende Bestandteile zu ergänzen.

7. Rechtswidrigkeit eines unbestimmten Betriebsprüfungsbescheides

Rechtslage
Die Ergebnisse aus einer Betriebsprüfung müssen, um bestandkräftig und durchsetzbar, insbesondere vollstreckbar, zu werden, in Form ordnungsgemäßer Verwaltungsakte gegenüber dem Betriebsinhaber erlassen werden. Das Bayerische Landessozialgericht hatte nunmehr über die Rechtmäßigkeit eines solchen Verwaltungsaktes zu entscheiden.

Sachverhalt
Im Betrieb des Klägers wurde durch die Deutsche Rentenversicherung eine Beitragsprüfung durchgeführt. Es wurde festgestellt, dass 2 Arbeitnehmer lediglich scheinselbstständig gewesen waren; für diese mussten folglich Sozialversicherungsbeiträge (nach)entrichtet werden. Die Deutsche Rentenversicherung erließ daraufhin einen Bescheid, aus dem sich insbesondere nicht ergab, in welchem Zeitraum die Scheinselbstständigkeit vorgelegen hatte, welche Beiträge nachzuentrichten waren und welcher Prüfzeitraum erfasst war. Die klage gegen den Bescheid war erfolgreich.

Entscheidung
Das Landessozialgericht kam zu dem Ergebnis, dass der Bescheid, mit dem letztendlich nur die Tatsache festgestellt wurde, dass es zu einer Scheinselbstständigkeit gekommen war, nicht dem Bestimmtheitsgrundsatz genüge und damit rechtswidrig war. Insbesondere sei auf der Grundlage dieses Bescheides keine Zwangsvollstreckung möglich.

Konsequenz
Auch wenn es sich vorliegend um einen recht offensichtlichen Fall eines fehlerhaften Bescheides handelte, sollten die Folgen einer Betriebsprüfung nicht einfach so hingenommen werden. Gelegentlich lohnt sich auch der Angriff gegen Zahlungsbescheide aus rein formellen Erwägungen; gegebenenfalls reicht schon ein grundlegender Fehler des Bescheides für dessen Rechtswidrigkeit aus.

Für Rückfragen stehen wir Ihnen selbstverständlich gerne zur Verfügung.

Mit freundlichen Grüßen

Stephan Gißewski

Steuerberater


Ulmenweg 6-8 - 32760 Detmold
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